新闻来源：中华商标杂志
随着广播、电影、电视、报纸、期刊以及网络等信息传播手段及效率的不断提高，一方面导致社会公众可用来注册商标的元素和题材越来越广泛，商标注册申请不可避免的会出现涉及到对著作权、姓名权等其他权利的侵害问题；另一方面急剧放大了这种侵害所造成的社会不良影响，形成“恶意商标注册”问题。由此，社会上逐渐出现了要求行政执法扩张的呼声，认为商标局应当在商标审查阶段主动保护除商标之外的在先权利，甚至出现了保护不构成在先权利的在先权益的冲动，例如对知名的作品名称、角色名称等的保护，或者通过依职权对已注册的商标主动宣告无效。在讨论这一问题之前，必须指出的是，社会公众感觉此类案件比较常见，是基于两个现实。一是中国商标注册申请量已近年度400万件，即使万分之一的比例也会有400件；二是信息社会的高度发达客观上放大了此类商标案件的影响力，整个社会可能都在讨论恶意申请，但涉及的可能就是一些特定的案件。笔者建立在这一情况上，对在先权利的保护问题进行分析和研究，从公平与效率的角度进行最佳平衡，探索合法合理的解决方案，并由此扩展到如何实现社会公众与行政机关的良性互动，推动依法解决问题。
一、第三十二条在先权利的范围
商标法没有对在先权利的内容进行列举，只作了概括性的规定，结合民法通则等法律规定，实践中在先权利人可以主张的权利主要有著作权、外观设计权、姓名权、肖像权以及知名商品特有名称、包装、装潢等。虽然商标法没有排除保护除此之外的民事权利，但有些权利类型在事实上不会受到商标注册申请这一行为的侵害，比如生命权、健康权等。除此之外，一些合法权益在满足特定条件的情况下也逐渐被提升到权利的角度予以保护，比如较早形成共识的商号权益，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第三项规定的‘企业名称’”。最近，作品名称、角色名称等在司法程序中也被有条件的纳入权利范围，2016年12月出台的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条规定，“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”可见，在先权利的范围随着社会及执法实践的不断发展，呈现日益扩大的趋势。
二、第三十二条适用的法律程序
由于商标的立法历史原因，商标法涉及第三十二条适用的法律程序见诸第三十三条的商标局异议程序、第四十五条的商评委无效宣告程序及相关的异议复审程序，并没有明确涉及商标审查程序，商标法也没有明确商标审查程序应当适用的法律条款，实践中一般引用第三十条、第三十一条。第三十一条是同日申请条款，而第三十条只笼统的规定“凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回”，那么随之而来的问题就是商标审查程序是否适用第三十二条，可以从以下角度进行探讨。
一是商标审查工作的实际内容。目前，商标审查是商标局根据也只能根据商标申请和注册的数据库进行绝对理由和相对理由的审查，绝对理由是指违反法律禁止性的规定（一般是指商标法第十条、第十一条和第十二条），相对理由是指与他人在先申请或注册的商标相同或近似，商标局不掌握也不可能主动掌握除商标权之外的在先权利的信息，比如是否在有效期内、是否存在授权、权利归属等。
二是判定侵害在先权利的要求。首先，“侵害”一词蕴含的内在要求必须是权利人自己而非他人主观上认为其权利因别人的行为遭受了消极的影响，因为并非所有的权利人都会认为商标注册申请行为侵害了其在先权利，有时反而在客观上会扩大其权利的影响。这就是为什么说私权利的主张应当由权利人进行决定。其次，商标申请对在先权利尤其是作品名称、角色名称等权利是否造成损害需要证据证明。当事人需要从独创性、知名度、指定商品的关联性、注册申请人的恶意性、在市场上是否造成混淆误认等方面提供材料证据。
综上所述，无论是从商标审查的实际来看，还是对侵害在先权利的判断，商标审查程序都难以承载对在先权利主动保护的功能要求，原则上应在异议等后续程序中依当事人的主张予以救济。但对于尚处在商标审查阶段已经造成严重社会不良影响的注册申请，如果当事人已经投诉或举报的情况下，商标局在审查程序中将第三十二条作为驳回的依据和理由，似乎也不存在法律障碍。
另外，在每年商标注册申请即将达到400万件，且可能继续增长的情况下，商标审查程序能够高质高效的完成现有审查内容已是“压力山大”，在商标审查人员及经费难以同步保持增长的情况下，再赋予其难以承载的工作内容，将会严重影响商标审查的质量和效率，如果再重现一件商标注册周期两三年的情况，反而会从整体上伤害商标申请人和社会公众的利益，影响经济社会的健康发展。
三、无效宣告程序的区分
商标法规定，已经注册的商标违反第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或利害关系人可以请求商评委宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。对于违反商标法第十条、第十一条、第十二条规定，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段注册的，商标法第四十四条规定了商标局可以宣告无效，其他单位或者个人可以请求商评委宣告无效。对违反第三十二条的注册商标，商标法已经明确规定权利人应当向商评委提出无效宣告。只有违反商标法第十条、第十一条、第十二条规定，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段注册等侵害社会公共利益的事实特别清晰的情形，商标局才能依职权无效宣告。因此，只有违反商标法第三十二条规定的注册商标同时又违反商标法第十条、第十一条、第十二条规定，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段注册的，商标局才能依职权对已注册的商标主动宣告无效。
习近平总书记参加中央财经领导小组第十六次会议时指出，要调动拥有产权的自然人和法人的积极性和主动性，提升产权意识，自觉运用法律武器依法维权。在先权利人要响应国家的号召和期望，在我国法治环境不断完善的形势下，积极主动依法维权。商标局依法行政，做到不错位、不缺位、不越位的同时，有效理解和回应在先权利人的诉求，表明政府在尊重创新、保护产权方面的决心和力度。两者形成良性互动，只有权利人积极主动依法维权、干好自己该干的事，商标局才有可能把更多的资源和精力投入到完善商标体制机制、提高商标工作效率上去，进而塑造良好的商标秩序和营商环境，才能让权利人摆脱初级的维权困扰，在全社会范围内创造更大的收益。
文章来源 《中华商标》杂志 （作者 郭建广）
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